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     Anterior a la constitución de una nueva sociedad mercantil en EE.UU, es recomendable que sus propietarios, bien como individuos o, en el caso de una corporación, a través de su consejo de administración, hayan decidido por unanimidad establecer una nueva empresa en este país para un mejor desarrollo y control de sus actividades comerciales. Se debe llegar a esta decisión después de un exhaustivo y profundo análisis de este mercado, de sus peculiaridades, competencia, precios, capacidad de inversión, etc. Sólo cuando se tenga un buen estudio de probabilidades y viabilidad para la introducción y venta de determinados productos, así como un plan de marketing real y objetivo, se deberá crear y constituir una nueva sociedad. No es aconsejable tomar decisiones derivadas de una euforia general, o influidas por el éxito de empresas de la competencia, sin saber de antemano si los productos a comercializar tienen viabilidad y rendimiento económico como consecuencia de un equilibrio entre inversión y resultado.

     La capacidad del mercado de EE.UU. tiene sin ninguna duda enormes posibilidades, por lo que todos los países en el mundo desean mantener relaciones comerciales con el mismo. Sin embargo, EE.UU tiene unas características muy particulares y, debido precisamente a su capacidad cuantitativa, también tiene unas exigencias muy especiales para la aceptación de productos importados de cualquier sector. Por lo tanto, antes de tomar cualquier decisión, es fundamental conocer las características básicas de este mercado, especialmente las posibilidades de productos determinados que se deseen vender, y particularmente la cuota de mercado, la relación calidad-precio, estudio de la competencia, inversión, etc. Debido a su enorme tamaño, el mercado de EE.UU requiere una fuerte inversión, no sólo económica sino también de tiempo, ya que la integración en el mismo es más lenta que en países con una capacidad de mercado mucho más reducida. No obstante, y si se cumplen los requisitos de viabilidad de producto, calidad-precio, inversión, estrategia y tiempo, el éxito y los resultados están garantizados, siendo lo más importante la permanencia a largo plazo en dicho mercado.

     Según información obtenida del Departamento de Comercio de EE.UU. www.bea.doc.gov/bea/regional/gsp en 1998 California alcanzó a tener un Producto Interior Bruto (PIB) de 1,118 billones de dólares ($1,118,945,000,000) En el 1999 el PIB llegó a 1,205 billones. Esta cifra sitúa la economía de este estado en el sexto puesto del ranking mundial por delante de Italia.  www.mrdowling.com/800gdp.html  En el mismo año México tuvo un PIB de 694 mil millones y España uno de 642 mil millones.

     Hay un dicho popular en EE.UU. que dice que un abogado es alguien a quien contratas para protegerte contra los otros miembros de su profesión. Sea cierto o no, no cabe duda de que la sociedad en EE.UU. es sumamente legalista y con tendencia al litigio. Sólo hay que reflexionar sobre la manera en que acabaron los comicios del 2000 para darse cuenta de que cualquier disputa termina en los tribunales. Es más, la demanda no sólo se usa para recuperar daños, sino también como "arma de negocio" para ponerle obstáculos a la competencia. La inclinación de las personas de negocios es considerar cara la inclusión de un de un abogado en su nómina, sobre todo si la empresa no está involucrada en litigios. Pero la asesoría legal se debería considerar como una póliza de seguro contra futuros pleitos o procesos jurídicos que pueden arruinar un buen negocio. El objetivo del Bufete Brenner es mantener al cliente lejos de los tribunales a base de asesoramiento jurídico en todas las áreas del derecho empresarial, laboral, civil, y penal. Dado que esta asesoría cuenta con la habilidad de comunicarse directamente con el cliente en castellano, nuestros servicios son doblemente eficientes.

     Esta entidad, que equivale a una sociedad colectiva, se regula por el artículo 16100 del Código de Corporaciones www.leginfo.ca.gov/calaw.html y se define como una asociación de dos o más personas que tienen un negocio en común como copropietarios con fines de lucro.

     Esta entidad jurídica, que se rige por los artículos 15502 a 15553 del Código de Corporaciones, es un híbrido entre la sociedad colectiva y la sociedad anónima. La cualidad que mejor define esta sociedad es la existencia de dos clases de socios, los colectivos y los comanditarios. Los colectivos tienen los mismos derechos y obligaciones que en una Sociedad Colectiva. Los comanditarios tienen la obligación de aportar capital, soportar las pérdidas e indemnizar a la sociedad de los daños causados por malicia, abuso o negligencia. A la vez, tienen derecho de participar en el reparto de las ganancias y del patrimonio social, en caso de liquidación, en la cantidad que se hubiere pactado. Los socios comanditarios son apartados de la gestión social y no pueden participar activamente el ella.

     En la mayoría de los casos es recomendable que la parte extranjera establezca una sociedad (o corporación) en un estado americano para dirigir sus actividades en EE.UU.  ElEstado en que se constituya no tiene que ser el mismo en que se halle el centro de operaciones de la empresa, pero sí debe ser donde la principal oficina vaya a estar.  Las leyes que controlan la constitución de empresas en los 50 estados norteamericanos se parecen, con pequeñas variaciones que generalmente no afectan las operaciones ni el funcionamiento diario de la compañía.

     En general, como en otras jurisdicciones, la empresa es una persona jurídica organizada con duración perpetua para todo tipo de negocio; sus acciones son transferibles (con ciertas condiciones) y ofrece responsabilidad  limitada a los inversores.  Pero, a diferencia de las jurisdicciones extranjeras, la sociedad en EE.UU. está sometida a leyes más flexibles y menos estrictas.  Por lo general su formación es más rápida y menos costosa que en otros países. 

     Quizás la característica más interesante de la formación de una empresa norteamericana sea la anonimidad de que disfrutan los socios.  Es decir, el documento que inicia la existencia de la empresa, la declaración de constitución, que se deposita en el registro de sociedades, contiene poca información.  Sólo declara el nombre de la sociedad, sus objetivos, el máximo número de acciones y el nombre y dirección de un represéntate.  La identidad de los accionistas, el dinero que han invertido y cuántas acciones tienen, no se divulgan al público. 

     En California hay tres tipos de sociedades.  Dos de ellas, la Close Corporation (Sociedad Limidada) y la Corporation (Sociedad Anónima), pueden ser utilizadas por los inversores extranjeros  para sus operaciones en EE.UU.

     Este tipo de sociedad, poco usada por la inversión extranjera, es otro híbrido entre la sociedad colectiva y la anónima, se distingue del Limited Partnership en que sólo la entidad jurídica responde de las deudas.  Salvo con dos excepciones, cuando uno de los socios avala una obligación, Ho cuando no se ha respetado el "velo corporativo," los acreedores no pueden dirigirse contra los miembros de la sociedad.  A diferencia de una sociedad limitada, la LLC suele tener dos o más socios y las acciones no se pueden transferir a menos que la mayoría de los otros miembros con derecho a votar den su consentimiento.

     Definición.  A la gran mayoría de los inversores extranjeros se les recomienda crear una sociedad limitada o Closed Corporation. En su esencia, esta entidad es una sociedad modesta, con pocos socios, basada en el conocimiento mutuo.

     Régimen jurídico.  El documento inicial, la declaración de constitución, (de una o dos páginas) ha de hacerse por escritura e inscribirse en el registro de la Secretaría del Estado www.ss.ca.gov.  El número de socios habrá de ser, como máximo 35,  y como mínimo, 1.   Los que participan en la inversión son "accionistas," y tienen derecho al voto según su participación, y al dividendo, si hay ganancias.

      Estructura. En esta sociedad existen tres niveles de participación: los accionistas, el consejo de administración y los ejecutivos, este último formado generalmente por el presidente (CEO), el tesorero (CFO) y el secretario.  Los accionistas eligen a los miembros del consejo y estos  nombran o "emplean" a los ejecutivos.

     Ventaja.  La gran ventaja de constituir una Sociedad Limitada (Close Corporation) es la sencillez y rapidez con que se forma.  En California, por ejemplo, una vez sometido el certificado de constitución a la Secretaría de Estado, es posible conseguir la existencia jurídica en 15 a 30 días.

     Limitaciones.  A cambio de la falta de barreras en la constitución de una Close Corporation, el código de corporaciones exige ciertas restricciones en cuanto a la transferencia de las participaciones.  Por ejemplo, sólo puede haber una clase de acciones, las cuales no se pueden vender mediante la publicación de anuncios.   Los que compren acciones en este tipo de sociedad no pueden adquirirlas con el fin de volver a venderlas especulando en la bolsa, y han de tener una previa relación personal o comercial con el que las ofrece. 

     Esta entidad reúne muchas de las características de una Close Corporation ( existencia perpetúa, responsabilidad limitada de los socios) pero se diferencia de esta última en que es mucho más complicada y costosa su formación.  Su uso se recomienda cuando se espera que va a haber más de una clase de acciónes ofrecidas al público y cuando el número máximo sea mayor de 35.  Los gastos y honorarios solo pueden llegar a costar más de $100,000 dùlares, sin contar el valor del capital social.  Por esta razón la gran mayoría de la inversión extranjera opta por la Closed Corporation.          

     Los trámites a seguir para debidamente constituir una Sociedad Limitada en California, como en la mayoría de los estados de EE.UU., son los siguientes: 

  1. Preparar y entregar el documento inicial de constitución (certificado de constitución) a la oficina de la Secretaría del Estado de California.  Este documento es sencillo y sólo contiene el nombre de la empresa, el máximo número de acciones que van a emitirse, y el nombre y dirección del representante de la âmpresa.  

  2. Preparar un documento interno nombrando a los primeros miembros del Consejo de Administración.

  3. Preparar los Estatutos de acuerdo con los artículos pertinentes del Código de Corporaciones.

  4. Preparar acuerdos entre los socios (opcional).

  5. Preparar el documento interno, firmado por los miembros del Consejo, en el que se adopten  los Estatutos, se nombre a los accionistas y reconozca la cantidad de capital que aportan a la empresa.

  6. Soliciar el permiso de emitir las acciones a la Comisión de Corporaciones.

  7. Emitir las acciones a los inversores.  Después, por lo menos una vez al año, y más a menudo si las circunstancias lo merecen, hay que convocar una reunión de los miembros del consejo y otra de la junta de accionistas.  

      No obstante la sencillez de esta lista, cada paso puede presentar complicaciones si no se hace debidamente la primera vez.  También hay otras cuestiones legales que surgen con la constitución de una empresa nueva, como la preparación de los contratos de empleo, del alquiler de las oficinas, para préstamos bancarios y apertura de líneas de crédito, de ventas, distribución y agencia, y otros muchos dependiendo de las circunstancias de cada empresa y el sector en que opere. 

     Una de las caracteristicas mas importantes para el que piensa constituir una empresa en EE.UU. es la protección que la entidad ofrece a sus propietarios o accionistas. La protección varia con el típo de persona jurídica.
Partnership – Sociadad Colectiva.  Una vez agotado el patrimonio social, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los socios por el importe total de la deuda. Todos los socios son responsables por la conducta de los demás socios que actúen en nombre de la sociedad.
Limited Partnership – Sociedad Comanditaria. Combina la responsabilidad del “partnership” con la de la Private Corporation. Es decir, los socios collectivos pueden incurrir en responsabilidad una vez agotado el capital social. Pero los socios comanditarios no, a menos que uno de estos haya participado en la administracion de la empresa.
Private Corporation – Sociadad Limitada.  Los acreedores sólo pueden dirigirse contra el capital social, a menos que no se haya respetado el “velo corporativo.”
Public Corporation – Lo mismo que con el private corporation.

     Una de las ventajas de una sociedad es la protección que ofrece a sus copropietarios en materia de responsabilidad civil y criminal. Normalmente, si una compañía incurre en un delito de responsabilidad civil o criminal, el accionista no es considerado responsable. Sin embargo, hay algunas instancias en las que la fina separación (el “velo”) que existe entre la compañía y sus copropietarios puede ser rota y un tribunal puede fallar que los accionistas son responsables por actos de la compañía. En estos casos es necesario que un juez declare que la empresa operó de manera fraudulenta. Hay diferentes elementos que un juez puede considerar antes de llegar a esta conclusión. Estos son algunos:

  1. No haber solicitado la autoridad de emitir las accioines de la empresa;

  2. No emitir las acciones una vez obtenida la autoridad;

  3. No mantener minutas de las reuniones o adecuada documentación de la compañía o mesclar documentación de entidades diferentes;

  4. No capitalizar adecuadamente la empresa;

  5. Ocultar la identidad de los socios;

  6. Transferir los bienes o de la empresa o emitir acciones a los socios sin compensación de acuerdo al valor apropiado.

  7. Aparentar que los bienes de la empresa pertenecen a los accionistas;

  8. La promesa de uno de los accionistas que es responsable por las deudad de la empresa.

     De los temas en esta lista parcial, las áreas en las que la mayoría de las compañías nuevas delinquen son las de emitir acciones sin poseer la autorización, no mantener la documentación requerida por la ley a una corporación, y no capitalizar apropiadamente la empresa.

     Es necesario la revisión periódica de los libros de la empresa para evitar el peligro de que se rompa la protección del “velo” corporativo. En el bufete Brenner proporcionamos periódicamente servicio profesional a nuestros clientes para asegurarles el mayor nivel de protección posible.

     El Acta de Normas Aceptables en el Trabajo (Fair Labor Standards Act, FLSA), exige que los empresarios clasifiquen los empleos en “exentos” o “no exentos”. Los empleados no exentos están cubiertos por las leyes y regulaciones de FLSA y los empleados exentos no lo están.

Diferentes estructuras de compensación
Los puestos exentos están excluidos del salario mínimo, regulaciones de horas extra y de otros derechos y protecciones proporcionados a los trabajadores no exentos. Los empresarios deben pagar un sueldo en lugar de un contrato por horas para que un puesto se considere exento. Típicamente solamente los ejecutivos, supervisores, los profesionales y los vendedores fuera de una oficina son puestos exentos.

     Los empleados no exentos, como implica el término, no están exentos de los requisitos de FLSA. Los empleados que caen en esta categoría tienen que ser pagados al menos el mínimo federal por cada hora trabajada y reciben una paga de horas extraordinarias de trabajo extra de por lo menos una vez y media de su paga horaria por una o más horas por encima de las 40 semanales.

Diferencias en las obligaciones de impuestos
Aparte de los varios niveles de impuestos en los que todos estamos incluidos basados en nuestro nivel de renta, no hay diferencia en cómo los empleados exentos y no exentos tienen que pagar sus impuestos. Para las dos categorías de trabajadores, toda paga es ¨renta ganada¨ y por lo tanto imponible para el trabajador basada en su nivel de imposición. Una renta es una renta; no importa que sea ganada por horas o por medio de un contrato anual.

Implicaciones de las horas extraordinarias
Se espera en general de los empleados exentos que dediquen a su trabajo el número de horas necesarias para completar su trabajo, sin importar que requiera 35 horas a la semana o 55. Su compensación no cambia basada en el número de horas empleadas. Los empleados exentos no reciben horas extraordinarias por trabajar más de 40 horas a la semana; se les paga por hacer el trabajo. Sin embargo, los empleados no exentos deben ser pagados horas extraordinarias si trabajan más de 40 horas a la semana, y por lo tanto conviene a los empresarios reducir el número de horas de los empleados no exentos.

     En términos generales, los empleados no exentos reciben más protección bajo las leyes federales que los empleados exentos. Sin embargo, la mayor parte de los empresarios tratan a sus empleados exentos y no exentos de la misma manera. Las partes principales de la legislación federal que se refieren al lugar de trabajo son el derecho a un entorno laboral seguro y saludable, el derecho a igualdad de oportunidades laborales y los derechos recibidos bajo el Acta de Familia y Baja Médica (Family and Medical Leave Act) así como las leyes federales de trabajo de los menores. Estas leyes se aplican de la misma manera a los trabajadores exentos y no exentos.

Implicaciones de desempleo
Aunque los beneficios de desempleo varían entre los estados, generalmente tanto los empleados exentos como no exentos pueden recibir beneficios de desempleo. Pero para estar seguros de qué beneficios se incluyen, uno debe comprobar esto en el Departamento de Trabajo de su Estado.

Así pues, ¿cuál es mejor?
Depende de cada uno. Algunos trabajadores prefieren tener puestos no exentos para asegurarse de que reciben un pago por cada hora de trabajo. Otros prefieren la latitud que corresponde a puestos de salario. Por ejemplo, la mayoría de trabajadores no exentos tiene que pensar en normas más limitadas en relación a cosas como tiempo casual. Los empleados exentos pueden generalmente pasar un tiempo razonable en la zona de la botella de agua sin que por eso su jefe les llame la atención. Los trabajadores no exentos suelen ser vigilados más estrictamente, y los descansos establecidos solamente se permiten a ciertas horas durante la jornada de trabajo.

     Generalmente los empleados exentos reciben una paga más alta que los no exentos porque se espera que completen su trabajo sin relación al número de horas empleadas en él. Si se necesita quedarse tarde o llegar antes para hacer un trabajo, se espera que los empleados exentos lo hagan. Los trabajadores no exentos típicamente solamente trabajan el número de horas preestablecido.

     Muchas compañías tienen la práctica de demandar a los que les deben dinero. Sin embargo, debido al funcionamiento del sistema jurídico en Estados Unidos, esta costumbre puede salir contraproducente.

     Cuando alguien va de cacería, tiene que obtener una licencia, la cual le permite entrar en un lugar determinado y, si tiene suerte, matar un faisán, un venado u otro animal. Pero el éxito de la partida presupone que el cazador tenga su propio equipo, rifle y balas, y que los otros cazadores no hayan agotado el inventario de la caza.

     De igual manera, una sentencia que incluye el pago de dinero es solamente un "permiso" que otorga al acreedor el derecho de buscar bienes embargables del deudor–no es una garantía de que se pague la deuda. A pesar de esta autorización judicial, si el deudor no tiene propiedades que se puedan incautar, de nada sirve la sentencia. Es más, si no tiene empleo, no se le puede quitar la cantidad de la sentencia de su sueldo.

     Quizá el elemento más desalentador para los acreedores es el uso de la liberal ley de quiebra para evitar el pago de las obligaciones civiles. Después de gastar miles y miles de dólares en la demanda y en intentar ejecutar la sentencia contra los bienes del deudor, por menos de 800 dólares éste se puede declarar en quiebra y la obligación desaparece.

     Se le recomienda a los negocios extranjeros que antes de vender sus productos en Estados Unidos, consigan un seguro contra impagados. En algunos sectores es posible comprar un seguro que paga un porcentaje del balance de un cliente en caso de que éste no quiera, o no pueda pagar. Aunque el negocio no recibe todo el dinero que se le debe, es mejor que tener que incurrir en los gastos de un litigio.

     Si la empresa extranjera no tiene seguro, y si ya tiene situaciones en que no se le ha pagado una venta, se debería analizar la situación para ver si vale la pena o no litigar. Por ejemplo, por un lado se debe considerar la pérdida que representa el impago a la compañía. De ese monto hay que restar la cantidad que va a costar cobrarlo, tomando en cuenta el tiempo que se demore el litigio y las posibilidades de cobrar la cantidad de la sentencia.


     El tema de los impagados es importante, tanto para las empresas como para los individuos, y la demanda es la mejor manera de obligar a un deudor renuente a pagar. Sin embargo, la decisión de litigar no se debe tomar precipitadamente. Hay que pensar en los gastos de litigar, el tiempo que va a demorar el proceso, y las posibilidades de cobrar el dinero debido. Recuerdan el refrán, "al mejor cazador se le va la liebre."

 

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